一、职（zhí）务行为的判定（dìng）

　　在司（sī）法实践中，经常会遇到以“职务行为”抗辩的问题。由于法律规定，如果当事人的行为系职务行为时，其后果由（yóu）法人承担（dān），所以“职务行为”涉及到诉讼当事人和法律（lǜ）后果（guǒ）的承担问（wèn）题。因此（cǐ），对于当事人“职务行为”的认定相当重要（yào）。

　　职务行为通常是指工作（zuò）人员行使职务的（de）行为（wéi），是履行职责的活动，与工（gōng）作人员的个（gè）人行为相对应。

　　判断一个人的行（háng）为是否（fǒu）属（shǔ）于职务行为，一般来说可以从以下四个方面把握：

　　1、行为人的（de）行为是否（fǒu）获得经营者的授（shòu）权（quán），其与经（jīng）营（yíng）者之间是否存在（zài）雇佣关系（xì）；

　　2、行为人的行为是（shì）否发生在工作时间和工（gōng）作场所；

　　3、行为（wéi）人的行为是否以经营者的名义（yì）或身份（fèn）实施；

　　4、行为人的（de）行为（wéi）与职务是否有内在的（de）联系。

　　那（nà）么，到（dào）底（dǐ）如何来区（qū）分“职务行为”与“非职务行（háng）为”呢（ne）？这主要应从行为人在法人中的地位（wèi）来区分：

　　（一）、法定代表（biǎo）人的职务代表行为：

　　《中（zhōng）华人民共和国民（mín）法（fǎ）总（zǒng）则》第六十（shí）一（yī）条规定：“依照法律（lǜ）或（huò）者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法（fǎ）人的法（fǎ）定代（dài）表人。法定代表人以法人名义从（cóng）事的（de）民事（shì）活动（dòng），其（qí）法律（lǜ）后果由法人承受（shòu）。法人章程（chéng）或者法人权（quán）力机（jī）构对法定代（dài）表人代表权的限制（zhì），不得对抗善（shàn）意（yì）相对人。”职务（wù）代表行为和一般代理行为最（zuì）大的区别在于“授（shòu）权”问（wèn）题上（shàng）：代理人为代（dài）理行为时的代理（lǐ）权通常须经被代（dài）理（lǐ）人的具体（tǐ）性（xìng）授（shòu）权或常规性授权，且程序性限制较为（wéi）严格；而法定代表人的代表（biǎo）权由法定或（huò）章程规定，一般无需单独授（shòu）权程序。

　　鉴于法定代表人在法人（rén）中所担（dān）任职务的特殊性，以（yǐ）及代表（biǎo）行为无（wú）需法人单独授权的特性，外部交易相（xiàng）对（duì）人更易对其“当然有权性”产生信赖基（jī）础（chǔ），并基于此信赖判断与之进（jìn）行交易。区分（fèn）法（fǎ）定（dìng）代表（biǎo）人是（shì）职务行为还是（shì）个人（rén）行为，一般来说可从以上几个方面进行认定：

　　1、法定代表人以谁的名（míng）义实施行为；

　　2、法定代表（biǎo）人（rén）的行（háng）为是否经过机构（gòu）授权（quán）；

　　3、法定代表人的行为是（shì）否超出了机构的授（shòu）权；

　　4、法定代表（biǎo）人行为所产生的利（lì）益（yì）归属谁享（xiǎng）有。

　　综合上述几个方面，主要还（hái）是法定代表人在对外民事行为中（zhōng）是否表明了其（qí）特殊的身份（fèn），只要是以法人（rén）的名义从事（shì）的民事行为，就应（yīng）当认定为职务行（háng）为,如果相（xiàng）对方希望和法定代表人个（gè）人发生关系（xì），应当拒绝法定代表人特殊身份的表明。

　　（二（èr））、其他工作（zuò）人员（yuán）的职务代理（lǐ）行为：

　　法人工作人员的职务行为可（kě）分为内部行（háng）为（wéi）和（hé）外（wài）部行（háng）为（wéi），内部行（háng）为主要包括公司日常管理和运行的行为，外部行为（wéi）是指（zhǐ）与法人相（xiàng）对人进行交易和交往（wǎng）的行为，主要表现为与相对人磋商（shāng）、签订及履（lǚ）行合（hé）同等行为。其他（tā）人（rén）员（yuán）代表（biǎo）法人从事职务（wù）代（dài）理行为，必（bì）须依法人的授权（quán），与（yǔ）相对交易人发生的法律关系才由法人（rén）承担后果。当（dāng）然，职务代理行为（wéi）与普通的代（dài）理行为并不相同，这主要表现在相对人在交易过（guò）程中进行“外观判断”时（shí）所需持有的“注意程度”不同：对于职务代理（lǐ）行为，因（yīn）代理（lǐ）人与法人之间存（cún）在着劳（láo）动雇佣（yòng）关系，较容易使相对人对代理人是否具备充分代理权形成误判。

　　《中华人民（mín）共和国民法（fǎ）总则》第一百七十（shí）条规定：“执行法人或（huò）者非（fēi）法人组织工（gōng）作任务的人员，就其（qí）职（zhí）权范围内的事项，以法（fǎ）人或者非法人组织的名义实施民事法律行（háng）为，对法人（rén）或者非法人组织（zhī）发生效力。法（fǎ）人或（huò）者（zhě）非法人组织（zhī）对执（zhí）行其工（gōng）作（zuò）任务的人员职（zhí）权范围的限制，不（bú）得对抗善意相（xiàng）对人。”由此可见（jiàn），《中华人民共和国（guó）民法（fǎ）总则》将职务行（háng）为明确定性为代理（lǐ）的一种，而且对职务行为的认定更加宽（kuān）泛，毕竟要求职务代（dài）理行为在职权范（fàn）围内（nèi）的（de）可操作性，显然比单位明确的授权大（dà）得多（duō）。

　　最高人（rén）民法（fǎ）院在四川（chuān）省仁寿县新（xīn）意建筑（zhù）劳务有限公司、四川（chuān）中州建设工程（chéng）有（yǒu）限公司建（jiàn）设（shè）工程（三）、非（fēi）法人授权的个人（rén）行（háng）为：

　　无论是（shì）职务行为还是代理行为（wéi），其法（fǎ）律后果均由法人承担。但（dàn）现实生活（huó）中也存在着无权代理的情形（xíng），如果（guǒ）行（háng）为人的行为得不到法人的追认，那么由（yóu）此（cǐ）产生的法律后果只能由（yóu）行为人个（gè）人（rén）承担。但是，就法律的立（lì）法本意来讲，还是要最大限度地（dì）保护善意相对人的合法（fǎ）利益，规定了“表见（jiàn）代理制度”，表见（jiàn）代（dài）理（lǐ）的（de）代理（lǐ）人所（suǒ）实施的行为也属职（zhí）务行为。

　　所谓表见代理，是指虽然行为（wéi）人事（shì）实上无代理权，但相对人有理由（yóu）认为行为人有代理权而与（yǔ）其（qí）进行法律行为，其行为的法律后果（guǒ）由被代理人（rén）承担的代理。

　　认证。表见代理的类型主要包（bāo）括：

　　1、授权表示型：本人以书面、口头或者其他（tā）形式直接或（huò）间接向（xiàng）相对人表（biǎo）示已（yǐ）经（jīng）授权而实际上未授权，相（xiàng）对人依赖本人的表示而与行为（wéi）人进行的交易行为;本人（rén）将其具有代理权证明意义的文书印（yìn）鉴交与他人，他人凭此以（yǐ）本（běn）人的名义从事民事活动，相对人对（duì）此信赖而进行的交易；本人知道他人以自己的名义（yì）实施民事行为而不（bú）作否（fǒu）认表示的；允许他人（rén）作为（wéi）自己的分支机构（gòu）进行活动。

　　2、权（quán）限逾越型：本（běn）人对（duì）代理（lǐ）权作了某些（xiē）限（xiàn）制却未在委（wěi）托（tuō）授权书中显现，或（huò）者本人先予授权后又加以限制，但代理（lǐ）人仍按原（yuán）来授权从事活动（dòng），相对（duì）人（rén）对此并不知（zhī）情;本人委托授权不明，而（ér）客观情（qíng）况又能使善意相对（duì）人误（wù）信行为人有代理（lǐ）权。

　　3、权（quán）限（xiàn）延续（xù）型:代理期（qī）间届满或代（dài）理事务完成后的代理；本人撤回委托后的（de）代理（lǐ）。

　　二、合同纠纷中“情势变更”原则的适用条件

　　1、由于无（wú）法预料的自（zì）然环境变（biàn）化的影（yǐng）响导致合同目的无法实现（xiàn），若继续履行合同则必然造成一方当事人取得全部合同收益，而另一方当事人承担全部投（tóu）资（zī）损（sǔn）失（shī），受损方（fāng）当事人（rén）请求变更（gèng）合同部分条款（kuǎn）的，人（rén）民（mín）法（fǎ）院应当予以支（zhī）持。

　　2、是（shì）否属于情势变（biàn）更还是商业（yè）风险，需要参（cān）照合同约（yuē）定（dìng），并从可预见（jiàn）性、归（guī）责（zé）性以及产生（shēng）后果等方（fāng）面进行分析。

　　3、情势变更原则适用的前提是存在合同成（chéng）立（lì）后客观情况发（fā）生变化的情形（xíng），当事人对合（hé）同履行（háng）有预（yù）判的，应（yīng）为正（zhèng）常商业风险。

　　4、在合同履行过程中发（fā）生的客观情（qíng）况变化，当（dāng）事人（rén）对如何（hé）继续（xù）履行（háng）合同（tóng）进（jìn）行了明确约定，表明当（dāng）事人对合同履行过（guò）程中发生的有关变化以及由此带（dài）来的影（yǐng）响已经作出判断并就相关（guān）事（shì）宜的变（biàn）更达（dá）成了合意，当事人一方再行主张适用情势变更（gèng）原则的，不予支（zhī）持。

　　5、因（yīn）政府政策的调整，导致不（bú）能继续履（lǚ）行（háng）合同或（huò）者不能实现合同目的，属于合同（tóng）当（dāng）事人意志之外（wài）的客观情况（kuàng）发生（shēng）重大变化的情形，应（yīng）当适用情势变更原则。

　　6、在缔约时对于合同（tóng）的交易价格明知，对（duì）交易中的实际付出有（yǒu）明确的预（yù）期，不（bú）存在无（wú）法预见（jiàn）之情（qíng）形，不能主张适用情势变（biàn）更原则。继续（xù）履行合同是（shì）否显失公平（píng）并不能简单以合同签订时（shí）的（de）价格与合同履行时的价格进行纵向比较。

　　7、合同签订（dìng）背景发生变化，但当事人在（zài）诉前未协商变更或者（zhě）解除合同（tóng），且双方（fāng）还共（gòng）同为继续履行合同准备，在诉讼中主张依（yī）据情势变更原（yuán）则（zé）要（yào）求解除（chú）合同的，不予（yǔ）支持。

　　8、合同已经对的市（shì）场风险承担条（tiáo）款作出约定，说（shuō）明双方（fāng）当事人已预见到市场风险（xiǎn），履行过程（chéng）中出现的（de）变化，属于正常（cháng）的商业风险（xiǎn），不适用情势变（biàn）更原则。

　　9、要慎重适用情势变更（gèng）原则，要将（jiāng）当事人对市场价格走势判断失误造成的损失与（yǔ）不可抗力因素（sù）相区分。

　　三、关于给付诉讼的九个实务（wù）问（wèn）题

　　给付诉讼是（shì）当事人请求被告履行一定公法（fǎ）义务的诉讼（sòng），其前（qián）提是行政机关具有（yǒu）法律明确规定的（de）职责和义务，其拒绝履行、拖延履（lǚ）行违反了（le）法律的规定或（huò）其自身职权的（de）要求，此时，原告可诉请人民法院判令被告履行；法院（yuàn）经过审理，查明被告不履行法定职责的（de），判决被告在一定期限内履行。

　　1、法定职责是（shì）指法律明确（què）规定的、直（zhí）接解决行政管理（lǐ）相对人诉求的（de）职责，不包括上级行政机关对（duì）下级行政机关、本（běn）级人民（mín）政府对所（suǒ）属工作部门的层级监督、协（xié）调等内部管（guǎn）理职责。

　　2、法定（dìng）职责（zé）是（shì）指对特定的行政相对（duì）人（rén）承担（dān）具体的作为义务，被告没有履行相关义务，从而造成该行政相对（duì）人人身、财产损（sǔn）害的情形，而不是抽象、普（pǔ）遍意义上的法定职责。

　　3、履职诉讼（sòng）中应（yīng）当恪守（shǒu）职责法定（dìng）要求，请求行政（zhèng）机关履行法（fǎ）定职责必（bì）须（xū）以该行（háng）政机关具（jù）有法定职责为前提。

　　4、请求履行（háng）法定职责之诉中（zhōng），请求（qiú）行政机（jī）关作出的（de）只能是具有外部效力（lì）的（de）调整。

　　5、起诉要求被告履（lǚ）行法定职（zhí）责，起诉人应当提供证（zhèng）据初步证明其享有相应的合法权益、行（háng）政机关具有相关法定职责。公民、法人或者其他组（zǔ）织向（xiàng）人民（mín）法院起诉时，应当提供其符合（hé）起（qǐ）诉条件的相（xiàng）应的证（zhèng）据材料。提起不履行法定职责（zé）诉讼，起诉人应当（dāng）提供证（zhèng）据初步证明其享有相应（yīng）的合法权益，行政机关具有相应的（de）法定职责义（yì）务。不能（néng）初步证明的，起（qǐ）诉不符（fú）合法定（dìng）条（tiáo）件。

　　6、“向一个有管（guǎn）辖权的行政（zhèng）机关（guān）提出”是提起履行法定职责之诉应（yīng）当具备（bèi）的条件。

　　7、给付请（qǐng）求权不仅限于法律文件的规定，并且提起给付之诉（sù）也需要具备一定的（de）起诉（sù）条件。例（lì）如，如果一般给付之诉涉及金钱给付内容，请求金钱给付的金额（é）须已（yǐ）获确定；如果（guǒ）须由行政（zhèng）机关事先作出一个行政决定核定给付内容，则（zé）应经由（yóu）提起一（yī）个履（lǚ）行法定（dìng）职责之诉（sù）实现其（qí）权利要求。提起给（gěi）付之诉也应遵守期限规定，如（rú）果期限届满同样（yàng）也会丧失诉权。

　　8、被告明显不具有（yǒu）法定职责的不作为之诉可迳行裁定驳（bó）回起诉。提起（qǐ）履行职责之（zhī）诉，对于（yú）原告来讲，需（xū）具有实体法上的请求权基础；对（duì）于被（bèi）告来讲，需具（jù）有相应（yīng）的法定职（zhí）责。原告是（shì）否具有请求权（quán）基础、被告是（shì）否具有（yǒu）相应（yīng）的（de）法定职（zhí）责（zé），固然可以在（zài）实体审理中查明，但（dàn）在事实情况和法律状况非（fēi）常明显的（de）情（qíng）况下，亦可以迳行裁定驳回（huí）起（qǐ）诉，没有必要仅仅（jǐn）因为“拒（jù）绝”了一个没有实体法上请求权基础（chǔ）的申请而使一（yī）个明显（xiǎn）不具有（yǒu）法定职责的行（háng）政机关卷进诉讼当中。

　　9、履行法定职责（zé）之（zhī）诉应（yīng）当（dāng）结合“裁判（pàn）时机（jī）”决定判决内容。所谓裁（cái）判（pàn）时机（jī）成熟，意（yì）味着作出这样（yàng）一个具体的、全面满（mǎn）足原告诉讼请（qǐng）求（qiú）的判（pàn）决所依（yī）赖的（de）所有事实（shí）和法律上的前提都已具备。如果“案件事证尚未臻（zhēn）明（míng）确”，或（huò）者“尚需（xū）被告调查或者裁量”，就（jiù）属于裁（cái）判时（shí）机不成熟。

　　四、把“微信”当证据

　　1.电子数据属于“其（qí）他能够证明借贷（dài）法（fǎ）律关系存在的证据”范畴

　　根据《最高人民法院关于适用〈中（zhōng）华人民共和国民事（shì）诉讼法〉的（de）解释》第116条第2款、第3款：“电子（zǐ）数据是指通过电子邮件、电子数据交（jiāo）换、网上聊天记录、博客（kè）、微博客（kè）、手（shǒu）机短信、电子签名、域名（míng）等形成或（huò）者存储在（zài）电子（zǐ）介质中的信（xìn）息（xī）。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数（shù）据（jù）的规定。”可知，电子数据在日常生活中具体表现为电子（zǐ）邮件、网上聊天记录、博客（kè）、微博客（kè）、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信（xìn）息（xī）。存储（chǔ）在（zài）电子介质中（zhōng）的录音资料（liào）和影像资料，适（shì）用电子数据的（de）规定。具体（tǐ）到（dào）民间（jiān）借贷纠纷案（àn）件中，作为证明（míng）借贷关系（xì）存在的电子（zǐ）数（shù）据则集中表现为（wéi）电子（zǐ）邮件、网（wǎng）上聊天记录、博客（kè）、微（wēi）博客、手机（jī）短（duǎn）信等形（xíng）成或者（zhě）存（cún）储在电子介（jiè）质中的信息以及存储在电子介质中的录音资料和影像资料。由于电子（zǐ）数（shù）据一经形（xíng）成便始（shǐ）终保持最初、最原始的状态，能（néng）够（gòu）客观真（zhēn）实（shí）地反映事物（wù）的本来面（miàn）貌，可（kě）长期无损保存，随时反复重现。相对于物证易因周（zhōu）围环境的改变而改变（biàn）属（shǔ）性（xìng），书证易损毁和出现笔误（wù），证（zhèng）人证言易被误传（chuán）、误（wù）导、误（wù）记或带有主观性，电（diàn）子数据则（zé）更具客观（guān）性（xìng）和稳定性（xìng）。但必（bì）须注意的是电子数（shù）据具有易（yì）破坏性。电子数（shù）据（jù）使用电（diàn）磁介质（zhì），储存的数据修改简（jiǎn）单（dān）且不易留（liú）下痕迹，一旦（dàn）黑（hēi）客入侵系统、盗用密码，操作人员出现差错，供电（diàn）系统和（hé）网络出现（xiàn）故障、病毒（dú）等，电子数据均有可（kě）能被轻易（yì）地盗取（qǔ）、篡改（gǎi）甚至销毁，难（nán）以（yǐ）事（shì）后追踪和复（fù）原。

　　因此，根据（jù）电子数据容易被篡改（gǎi）的特性，人（rén）民法院在审查电子数据时应该把电子数据的真实性尤其是其是否被篡改（gǎi）作为审核重点。当然与（yǔ）前面关于视听（tīng）资料的论（lùn）述一样，只要当事人（rén）提供了证明借贷（dài）关系存在（zài）的电子（zǐ）数据，就（jiù）可（kě）被（bèi）视（shì）为《最高人民法院关于审理民间借贷案件（jiàn）适用（yòng）法律若干问（wèn）题的规定（dìng）》的“其他能够（gòu）证明借贷法律关（guān）系存在（zài）的（de）证据”。

　　2.根据微信记录（lù）形成的（de）方式，微（wēi）信证据分为文字微信（xìn）记（jì）录、图片微（wēi）信记录、语（yǔ）音微信记（jì）录、视（shì）频微信记（jì）录。

　　(1)文字（zì）微信记录。包（bāo）括与微信好友聊（liáo）天、微（wēi）信朋友圈发布（bù）的（de）文字以及公众（zhòng）微信号发布的（de）文章等以文字形（xíng）式存在的信息。此类记录是微信中最常见也（yě）是最多的内（nèi）容，例如常（cháng）见的“微信借条”。文字（zì）记录通过手机截屏、拍（pāi）照、导出等（děng）方（fāng）式都可以提取与固定。

　　(2)图片（piàn）微信记录。包括与微信好友聊（liáo）天过程中，发表微（wēi）信（xìn）朋（péng）友圈时和公众微信号发布时转载、制（zhì）作、拍摄的图片以（yǐ）及使用的各类（lèi）表情（qíng），图片、表情所表达的意思通常要放置到整个聊（liáo）天记录、文章中去（qù）理解，通常不同（tóng）的使用者（zhě）所表达的意（yì）思（sī）均不（bú）同，有（yǒu）时可能不存在任何意义（yì），办理保全公证时一定要将图片与其他记录整体进行（háng）公证，不建（jiàn）议单独（dú）对（duì）图片（piàn）进行保全公证。

　　(3)语音微信记录。包括与（yǔ）微（wēi）信好友聊天、微（wēi）信朋友圈发布的语音以（yǐ）及公众微信（xìn）号发（fā）布的文章等以语音形式存（cún）在的信息。语（yǔ）音功能（néng）是近（jìn）几（jǐ）年（nián）各大通（tōng）讯（xùn）工具设计的新型功能（néng），通过发送语音（yīn）的方式代替文字编（biān）辑，交流更加便捷。与文字（zì）微信记录相比，一个是存在形（xíng）式上不一样，另一个（gè）更（gèng）重（chóng）要的不同是（shì）通过分辨、鉴定语音中的声音来确定使（shǐ）用者身份。

　　(4)视（shì）频微信（xìn）记录。包括与（yǔ）微信好友聊天过程中，发表微信（xìn）朋（péng）友（yǒu）圈时（shí）和公众微信号发布时（shí）转载、制（zhì）作、拍摄的（de）视频。视（shì）频具有直观反映事实的作（zuò）用（yòng），通常使（shǐ）用者自行拍摄的视频更有证明力，转载或者（zhě）制（zhì）作的视（shì）频因为不（bú）知（zhī）道原始出处或者（zhě）有后期编（biān）辑的痕迹，通常证明力不如自（zì）行拍摄（shè）的，在办理保全（quán）公证时，要注意（yì）对（duì）视频形成方式的（de）审查。对此类微信记录宜采取刻（kè）录的方式提取和固定证据。